Gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 VgV ist die Öffnung der Angebote von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers durchzuführen. Die Vorschrift im Wortlaut:
Die Öffnung der Angebote wird von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchgeführt.
Nun hatte die Vergabekammer Südbayern mit Beschl. v. 02.01.2018 – Z3-3-3194-1-47-08/17 – entschieden, dass die Angebotsöffnung nur durch zwei eigene Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt werden dürfe. Öffentliche Auftraggeber dürfen demnach Berater, die das Vergabeverfahren begleiten, nicht mit der Durchführung der Angebotsöffnung beauftragen.
Diese Auffassung ist mit dem Gesetzeswortlaut unseres Erachtens nur schwer in Einklang zu bringen. Denn „vertreten“ lassen kann sich ein öffentlicher Auftraggeber eben nicht nur durch eigene Mitarbeiter, sondern auch von externen Beratern. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Angebotsöffnung nur von eigenen Mitarbeitern durchgeführt werden darf, hätte er daher sicherlich eine andere Formulierung gewählt. Man könnte sogar noch weiter gehen und These aufstellen, dass ein externer Dienstleister ein formalisiertes Verfahren im Vier-Augen-Prinzip sogar besser darstellen kann als die eigenen Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers. Zumindest muss dies dann gelten, wenn die Angebotsöffnung von einem externen Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege begleitet wird.
Sofern die VK Südbayern die Manipulationssicherheit ins Felde führt, ist ihr weiter zu entgegnen, dass dies ja jetzt bereits durch die elektronische Angebotsöffnung gewährleistet ist und nicht mehr vom Vier-Auge-Prinzip. So gesehen würde es heute ausreichen, dass die Angebotsöffnung nur durch eine einzige Person durchgeführt wird.
Die VK Lüneburg stellt diese Entscheidung der VK Südbayern nun – zu Recht – in Frage. Sie sieht eine Verletzung des § 55 Abs. 2 VgV nur in solchen Fällen, in denen es einen Verdacht gegen die Neutralität der bei der Angebotsöffnung anwesenden Personen des externen Beraters gibt. Das entspricht zwar nicht gänzlich der eingangs von uns vertretenen Auffassung, geht aber in die richtige Richtung.
Zum Schluss ein Hinweis in eigener Sache: In unserer Beratungspraxis folgen wir schon immer dem Grundsatz, nur öffentliche Auftraggeber zu beraten, um die notwendige Neutralität zweifelsfrei durchzuhalten.
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